Selon les statistiques mondiales, il y a de plus en plus de contentieux de brevet initialisés par les NPEs, notamment aux Etats-Unis. Parmi les entreprises attaquées, les grosses entreprises chinoises, telles que Huawei, TCL, Lenovo, HTC, Hisense et ZTE [1], sont devenues désormais une cible attirante en raison de leur fort développement à l’étranger. Alors que se passe-t-il sur le territoire chinois, qui constitue en lui-même un grand marché pour toute sorte de produits grâce à son énorme potentiel de consommation ?
Après notre article récent sur l’arrivée des NPE en Chine, à travers un premier exemple d’une NPE ayant acquis un portefeuille de brevets de ZTE et un second exemple d’une NPE attaquant Apple en Chine, voici quelques exemples illustrant à quel point le terrain d’action des NPE, qui était jusqu’à présent surtout basé aux États-Unis, est tout amené à se tourner vers la Chine.
Rappel, qu’est-ce qu’une NPE ?
Pour rappel, « NPE » est l’abréviation de l’expression anglaise « Non Practicing Entity » et désigne les entités qui n’exploitent pas elles-mêmes les brevets, selon l’interprétation large. En d’autres termes, ces entités ne fabriquent pas ou ne mettent pas en œuvre de produit ou de procédé breveté, et ne les commercialisent pas non plus. Par exemple, les universités, les écoles et les autres institutions de même nature peuvent donc être considérées comme des NPE car elles sont souvent titulaires d’un certain nombre de brevets, tout en étant incapables de les exploiter. Il se trouve qu’elles ne veulent plus laisser dormir leurs brevets et commencent à chercher divers moyens pour les valoriser. C’est un type de NPE qui ne perturbe pas la vie des autres.
Il existe toutefois un autre type de NPE, plus connu sous le nom « Patent Troll ». Les sociétés de ce type cherchent à obtenir des brevets (le plus souvent par voie d’achat) et ensuite réalisent des bénéfices en octroyant des licences aux tiers ou en engageant des litiges en contrefaçon de brevet contre ceux qui ne paient pas sagement de redevance de licence. En effet avec ces litiges, les NPEs peuvent obtenir soit une indemnité de montant élevé octroyée par une cour, soit une énorme compensation résultant d’une conciliation avec les défendeurs qui souhaitent terminer le litige rapidement. Autrement dit, ces sociétés vivent avec les brevets ; une grande partie de leur activité consiste à sélectionner les entreprises à attaquer et à lancer des litiges devant des cours soigneusement choisies.
A l’heure actuelle, on interprète le mot « NPE » plutôt selon la seconde définition et la tendance semble aller vers le remplacement du mot « Patent Troll », qui se révèle péjoratif et difficile à accepter par certains, par le sigle NPE. Dans ce qui suit, nous parlons donc de NPE en désignant cette catégorie.
Les Etats-Unis – pays d’origine et d’enrichissement des NPE
Les NPE sont nées aux États-Unis dans les années 90 et il semble que les Etats-Unis restent le pays qui héberge le plus grand nombre de NPE dans le monde entier, probablement pour des questions de rentabilité des actions.
Beaucoup de grosses entreprises ont été victimes de NPE sur ce territoire, par exemple Apple, Samsung, LG, HP, Qualcomm. Elles ont dû leur payer un montant considérable de dommages et intérêts ou de compensation à l’issue d’une conciliation.
A titre d’exemple, Apple a été condamnée en septembre 2016 à payer 300 millions USD à Virnet X, une NPE américaine typique. Selon une étude, de 2009 à mi-2013, Apple a été défendeur dans 171 contentieux de brevet lancés par les NPE, suivi par Hewlett-Packard (137), Samsung (133), AT & T (127) et Dell (122). Selon encore un autre exemple, en 2015, Samsung a été impliquée dans 15 litiges en contrefaçon de brevet aux États-Unis, dont pas moins de 13 faisaient l’objet d’une attaque de la part d’une NPE.
Cette situation, inquiétante pour les gros acteurs des télécommunications, semble avoir été améliorée suite à plusieurs politiques récentes du gouvernement américain, visant à défavoriser les NPE sur plusieurs aspects. A titre d’exemple, en mai 2017 dans le cadre d’un litige TC Heartland LLC vs. Kraft Foods Group Brands LLC, la Cour Suprême des États-Unis a statué dans une décision unanime que les litiges en matière de brevets doivent avoir lieu dans l’État où le défendeur est fondé. Grâce à cette disposition, un grand nombre de litiges de brevet ne pourront plus être acceptés par la Cour « Eastern District of Texas », connue pour être globalement favorable aux titulaires des brevets (donc les NPEs).
Les Chinois doivent-ils craindre les NPE ?
Les entreprises chinoises, notamment celles dans le secteur de smartphone et des technologies de l’information, telles que Huawei, Xiaomi, ZTE, Meizu, continuent de se développer et de grossir, non seulement sur le marché chinois mais aussi à l’étranger, et notamment aux États-Unis.
D’après un rapport, 1,29 milliards de smartphones ont été vendus en 2015 sur la planète dont 0,54 milliards par les fabricants chinois. Toujours selon ce rapport, sept fabricants chinois dont Huawei et Xiaomi ont pris chacun une place dans les Top 10.
Il faut donc s’attendre à ce que les NPE ciblent de plus en plus les sociétés chinoises.
Y a-t-il des NPE en Chine ?
NPE étrangères agissant en Chine
En Chine, il n’y pas encore beaucoup de contentieux de brevet initialisés par les NPE. Toutefois, on remarque que les NPE étrangers commencent à mettre leurs pieds en Chine.
Achats de brevets chinois… pour préparer l’avenir ?
On constate que certaines NPE étrangères commencent à préparer l’avenir en Chine en achetant des portefeuilles de brevets chinois. Comme cela a déjà été relevé dans notre article, « Des NPE effectuent une percée en Chine », une transaction a été réalisée entre Ox Mobile et ZTE en février 2017 et a attiré une forte attention du public. Ox Mobile, une filiale d’une NPE américain appelée « Longhorn IP », a acheté un portefeuille de brevets de ZTE comportant, entre autres, des brevets chinois relatifs aux applications des smartphones [2]. Comment l’acheteur va-t-il s’en servir? Nous devrons patienter pour connaître la suite de l’histoire, mais il semble fort probable qu’il les utilisera pour attaquer les contrefacteurs sur le marché chinois ou les obliger de payer des redevances de licence.
Premiers litiges en contrefaçon de brevet lancés par des NPE
- En novembre 2016, Wireless Future Technologies Inc, une filiale d’une NPE canadienneappelée WiLAN, a porté plainte en contrefaçon de brevet contre Sonydevant la Cour Intermédiaire de Nanjing, sur la base d’un brevet chinois à propos des technologies 4G [1]. Cette affaire est considérée comme étant le premier litige en contrefaçon concernant les brevets essentiels lancé par une NPE sur le territoire chinois. Elle a suscité beaucoup de discussions dans le cercle de propriété intellectuelle, pour quatre raisons principalement : i) le plaignant est une NPE étrangère ; ii) le défendeur est une société japonaise ; iii) il s’agit d’un brevet essentiel à une norme (SEP) ; et iv) la ville choisie est Nanjing, au lieu de Pékin, Shanghai ou Guangzhou où se trouvent les cours spécialisées en propriété intellectuelle.
- Selon une seconde affaire, Longhorn IP, une NPE américaine, a annoncé en septembre 2017 que l’une de ses filiales (L2 Mobile Comunications LLC) avait engagé un litige en contrefaçon de brevet contre HTC, fabricant Taiwanais des portables, devant la Cour de Pékin de Propriété Intellectuelle [3]. Il s’agit ici de deux brevets essentiels en lien avec les technologies LTE, achetés par le plaignant pour le compte d’INNOVATIVE SONIC, également une NPE, qui a quant-à-lui obtenu ces brevets d’une société taiwanaise appelée ASUS, fabricant d’ordinateurs. C’est le deuxième litige de la même nature que celui mentionné plus haut.
Les cours n’ont pas encore rendu de décision pour ces deux affaires, mais les décisions sont certainement attendues avec impatience par les différentes parties car la position des cours sur ce genre de litige semble extrêmement importante pour l’évolution des NPE en Chine.
NPE chinoises agissant en Chine
Outre les NPE étrangères qui commencent à chercher des opportunités en Chine, quelques entités locales semblables à des NPE semblent apparaître, bien qu’elles restent encore très modestes.
Selon un reportage en septembre 2017, Gao De Map, fournisseur leader chinois de services liés aux cartes, a subi un litige en contrefaçon de brevet initialisé par Bei Lai Ao Information Technologie Co. Ltd devant la Cour de Propriété Intellectuelle de Pékin. Le plaignant demande à la Cour de faire cesser les actes de contrefaçon et réclame 1 million RMB de dommages et intérêts (incluant les frais tels que les frais d’avocat).
Pour les pratiquants en matière de propriété intellectuelle, cela ne ressemble pas un cas habituel de contrefaçon de brevet. On remarque en effet que Bei Lai Ao est une société de Shanghai, fondée à peine en février 2017, alors que le brevet chinois servant de base au litige a été déposé en 2010 par Foxconn (société chinoise connue pour la fabrication des composants en sous-traitance pour les produits d’Apple) et délivré en 2014. De plus, on ne trouve pas de preuve permettant de démontrer un lien entre les deux sociétés. Par ailleurs, on ne connaît pas non plus le produit ou service fourni par Bei Lai Ao. Cette société mystérieuse est par conséquent soupçonnée d’être une NPE locale (peut-être la première).
Il est possible que d’autres entités de même nature que Bei Lai Ao, ou des filiales de NPE étrangères, soient déjà fondées sur le territoire chinois et se préparent pour engager des actions qui seront certainement remarquées dans le futur.
Conclusions : quel avenir pour les NPE en Chine ?
Relevons que la Chine (Hongkong, Macao et Taiwan exclus) possède d’ores et déjà, en fin 2016, 1,1 millions de brevets d’invention et que le SIPO reste l’office recevant le plus de dépôts annuels de brevet de 2011 à 2016. Dans une telle forêt de brevets, il pourrait être facile d’identifier des contrefacteurs, ce qui semble potentiellement offrir un bel avenir aux NPE.
Cependant, il y a d’autres éléments à prendre en considération par les NPE avant de décider d’étendre à grande échelle leur champ de bataille en Chine.
En particulier, on ne connaît pas encore la position des juridictions chinoises sur les litiges engagés par des NPE (apparemment, il n’y pas encore de jurisprudence à ce sujet). Si les NPE réussissent à obtenir gain de cause dans quelques litiges en Chine, notamment ceux évoqués dans cet article, elles seront encouragées à développer davantage leurs activités dans ce pays et davantage de NPE locales pourraient naître.
De plus, le montant des dommages et intérêts obtenus par les titulaires de brevet en Chine reste encore modeste par rapport aux États-Unis, malgré une forte augmentation depuis la création en 2014 des cours spécialisées en propriété intellectuelle. Selon un rapport de Zhichanli [4], le montant en moyenne des dommages et intérêts jugés par la Cour de Pékin de Propriété Intellectuelle est de 0,35 million RMB, 1,02 millions RMB et 1,1 millions RMB respectivement en 2015, 2016 et le premier semestre de 2017. Cela pourrait limiter la marge des bénéfices des NPE. Néanmoins, nous pouvons relever qu’il s’agit d’une moyenne et que, à côté de montants relativement faibles attribués, des montants bien supérieurs sont annoncés régulièrement (voir par exemple nos articles « Dommages et intérêts en brevets : un exemple de la Cour de Pékin », ou encore « Le cas clé USB : record de dommages et intérêts par Pékin »). Par ailleurs, vue la détermination du gouvernement chinois concernant le renforcement de la protection de propriété intellectuelle, le montant des dommages et intérêts va certainement continuer d’augmenter, ce qui motiverait plus de NPE.
Selon nous, il ne serait pas très étonnant que le gouvernement chinois tire une leçon des affaires aux États-Unis et ne laisse pas les NPE perturber les activités de développement des entreprises sur le marché chinois. Surveillons les décisions des cours pour connaître plus clairement leur attitude à ce sujet. En conclusion, bien que le nombre de NPE en Chine et le nombre de litiges lancés par des NPE augmentent dans la période actuelle, il serait possible que ces actions se tassent dans les prochaines années si les juridictions chinoises limitent leurs pouvoirs.
[1] 国内首个NPE标准必要专利诉讼：WiLAN在南京起诉索尼移动2016-11-07 Global君Global-IP-Update
[2] 不再等待？中兴首次转让专利给运营型NPE 2017-05-15 Global君Global-IP-Update
[3] Longhorn IP起诉HTC：国内次起NPE标准必要专利诉讼2017-09-15 Global君Global-IP-Update
[4] 北京知识产权法院专利审判大数据（2014.11.6-2017.6.30）干货满满第五点大家都关注！2017-09-13许波知产力现场
Article rédigé par Mei TAO